钟延成律师团队
浅谈小区配套幼儿园“以租代售”交易合同的效力
江苏永衡昭辉律师事务所钟延成律师团队
年《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》将小区配套幼儿园作为“多种形式扩大”学前教育资源的重要途径，提出“新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用”的要求，各地区开始重视小区配套幼儿园的规划建设。年《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》中更是进一步提出要“规范小区配套幼儿园建设使用”，并要求各个地方实施专项治理行动确保落实。虽然国务院颁发的《意见》提出“城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园”。目前，仍有相当多幼儿园并未按规定移交和开办普惠幼儿园，甚至一些开发商将配套园直接视为私有资产，配套园面临着产权归属不清、国有资产流失的现实问题，具体表现在开发商篡取政府对园舍的产权，一些配套园举办者通过不当手段将国有资产出租、变卖或据为己有。
针对目前配套幼儿园无法直接进行产权登记的特殊性，绝大多数开发商会以以租代售方式转卖幼儿园，在我所钟延成律师团队近期代理的一起幼儿园“以租代售”案件中，案涉幼儿园即为上述小区配套幼儿园。现实司法实践当中，因为小区配套设施幼儿园往往无法进行产权登记，开发商为了规避合同的效力，往往通过“以租代售”的形式进行幼儿园资产的“出租”或者“出售”，那么对于此类“以租代售”行为效力如何认定？司法实践当中争议极大。根据司法实践可以分为：租赁合同有效说VS租赁合同无效说VS租赁合同20年之内有效说（20年之外无效说）。
幼儿园买卖（一）“租赁合同”有效说——认为涉案合同性质为租赁，属于使用权或者承包权交易，小区幼儿园在移交政府之前，开发商具有占有使用支配的权利，租赁合同或者使用权转让并不违反强制性规定，应当有效。
案例：
案号：（）鲁民初号
清华园业主委员会与单县贵和置业有限公司、单县欣泰物业服务有限公司、杨媛媛建筑物区分所有权纠纷
裁判要旨：
原告清华园业主委员会诉称:年8月，被告贵和公司开发建设单县清华园小区，被告欣泰公司是被告贵和公司在清华园小区的前期物业有限公司。
年8月31日，被告欣泰公司在未征得清华园小区业主同意的情况下，擅自将清华园幼儿园出租给被告杨媛媛，显然属于无效合同，清华园小区幼儿园属于清华园小区的配套设施应当属于清华园全体业主所有。......年8月31日，被告欣泰公司在被告贵和公司的授权下，将清华园小区幼儿园出租给被告杨媛媛，双方签订《清华园幼儿园房屋租赁合同》一份及附条件生效合同两份，《清华园幼儿园房屋租赁合同》约定租赁期限为二十年，自年9月1日至年9月1日，租赁费元于年5月1日前全部交清。
两份附条件生效合同分别约定了《清华园幼儿园房屋租赁合同》租赁期限届满后20年和10年的租赁费交纳数额及期限。
......故案涉幼儿园占用房屋的所有权应归清华园小区业主所有。
关于原告要求被告赔偿损失25万元问题，本院认为，原告诉求缺乏事实和法律依据。
被告贵和公司将案涉幼儿园租赁给被告杨媛媛时，清华园小区业主委员会尚未成立，且被告贵和公司将幼儿园租赁并投入使用，为清华园小区的业主提供了方便，并未给清华园业主带来损失。.......关于原告要求确认被告欣泰公司与被告杨媛媛签订的《清华园幼儿园租赁合同》及两份附条件生效合同的效力问题，本院认为，被告欣泰公司与被告杨媛媛签订的《清华园幼儿园租赁合同》为有效合同。......在清华园小区业主委员会成立之前，被告贵和公司为了提高清华园小区的服务质量，授权被告欣泰公司将案涉幼儿园租赁给被告杨媛媛，双方签订的租赁合同并未违反相关法律规定，且租赁合同已实际履行。
故本院对原告要求确认被告欣泰公司与被告杨媛媛签订的《清华园幼儿园租赁合同》无效的主张依法不予支持。
幼儿园买卖律师案号：（）鲁06民终号
烟台市芝罘区东山第二幼儿园、周亮亮房屋买卖合同纠纷
案情简介：
本案中，东山幼儿园与华宇置业之间为房屋租赁合同关系......周亮亮上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回东山幼儿园的诉讼请求或发回重审；事实和理由:......东山幼儿园与华宇置业之间是房屋租赁合同关系，根据《合同法》第二百一十四条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。因此，涉案房屋租赁期限为年5月1日至年4月30日。
一审法院认定事实:年10月17日，烟台市第四城市建设房屋拆迁办公室（以下简称第四拆迁办）作为甲方、东山幼儿园作为乙方，双方签订了《协议书》，约定:甲方开发建设进德住宅小区，需拆除乙方四马路号公管房21间、建筑面积.62平方米；自管房17间、建筑面积.39平方米，合计38间、建筑面积.01平方米，双方协议甲方初步按平方米回迁安置乙方，其中.01平方米无偿安置，其余.99平方米按小区配套等有关投资规定办理，全部产权归国家；......年1月，东山幼儿园作为乙方，华宇置业作为甲方签订了《补充协议书》，约定:一、甲方将进德路号、四马路付96-1号，建筑面积.93平方米房屋安置给乙方，其中原面积.01平方米无偿安置，超面积39.92平方米考虑到乙方投资困难，予以照顾，全部房屋产权归甲方，使用权归乙方，本协议签订后，甲方委托华宇物业公司与乙方同时签订房屋租赁合同，房租按国家有关规定执行；......另查，涉案房屋于年10月17日登记在华宇置业名下，于年11月27日转移登记至周亮亮名下。......因双方年1月签订补充协议书时华宇置业尚未改制，故约定涉案房屋产权归国家所有，东山幼儿园通过租赁取得了使用权；年华宇置业进行了二次改制，涉案房屋所有权归华宇置业所有，华宇置业遂与东山幼儿园签订了租赁合同，租赁期限至年4月，期满后双方虽未续签，但东山幼儿园一直实际占有涉案房屋并按.69元/月交纳租金。
裁判要旨：
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:
本院认为，东山幼儿园与华宇置业于年1月签订的《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。......虽然《补充协议书》涉及有关双方签订房屋租赁合同等内容,但《补充协议书》是因东山幼儿园公管房及自管房被拆迁而与华宇置业签订，东山幼儿园也因公管房及自管房被拆迁而取得涉案房屋的使用权，东山幼儿园对涉案房屋的使用权并不以双方是否续签房屋租赁合同而延续或丧失。一审法院确认东山幼儿园对涉案房屋享有使用权，理据充分，本院予以确认。
华宇置业与东山幼儿园签订的每期房屋租赁合同的期限均未超过20年，且华宇置业与东山幼儿园均未就双方之间解除合同的问题提起上诉，周亮亮上诉主张华宇置业与东山幼儿园之间的租赁合同租期超过20年的部分无效并主张租赁合同解除，缺乏事实和法律。因此，周亮亮主张东山幼儿园已丧失对涉案房屋的使用权不成立，本院不予支持。
江苏知名房地产交易律师（二）“租赁合同”无效说——认为涉案合同名为租赁实为买卖，小区配套幼儿园属于国有教育资源和资产，应当移交给政府教育部门，私下“以租代售”侵害社会公共利益，应当被确认无效。
案情简介（我所钟延成律师团队代理案件）：
原被告双方签订“以租代售”合同，在合同中约定被告将案涉幼儿园出租给原告，租期20年，租期届满后，原告仍可继续使用至年3月3日，租金总价万元，在签约后两年内分三次付清。
我方主要代理意见：
我方认为双方之间系“以租代卖，签订的租赁合同实为房屋买卖合同
而根据《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》、《省政府办公厅关于加快学前教育改革发展的意见》、《省政府关于统筹推进城乡教育一体化，促进优质均衡发展的若干意见》、《盐城市人民政府关于加快学前教育改革发展的意见》、《江苏省学前教育条例》、《盐城市城镇新建居住区配建学校实施办法》、《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》（.10）、《国务院办公厅关于开展小区配套幼儿园治理工作的通知》（.3合同签订之后）规定，规划配套建设的学前教育房屋、场地等设施是公共教育资源，由设区的市、县级人民政府统筹安排，用于举办公办幼儿园，或者委托举办普惠性民办幼儿园，任何单位和个人不得改变使用性质和用途。因此，案涉幼儿园为国有资产，属于社会公共利益开发商应以交给盐城市教育主管部门统一安排，开发商就是以以租代售的方式和买受人签订长达50年的租赁合同，按照出售价收取租金，变相的售卖小区配套幼儿园，损害公共利益。
当事人之间的合同违反了地方性法规《江苏省学前教育条例》，地方政府规章《盐城市城镇新建居住区配建学校实施办法》中的强制性规定。而教育问题是人民群众最关心，最直接，最现实的问题。从中央到省到市出台的一系列文件正是为了使教育事业发展成果更多更公平惠及全体人民，解决人民群众揪心的幼儿园“入学难”问题。这个政策的执行关系着教育公平，关系着民生问题，有着重要的社会影响，据此应当认定该合同无效。
法院裁判要旨：
本院认为，关于原被告之间法律关系如何认定问题：
经查，双方在租赁合同中约定被告将案涉幼儿园出租给原告，租期20年，租期届满后，原告仍可继续使用至年3月3日，租金总价分别为万元、万元、万元，在签约后两年内分三次付清。原告认为双方之间系“以租代卖，签订的租赁合同实为房屋买卖合同；本院认为，双方签订的合同虽然名为租赁合同，但不仅约定租期20年，还约定可无偿使用至年，实质相当于近50年的租期；再者，双方约定的租金标准及支付方式系在签约后两年内支付全部租金数额，与通常租赁合同约定的租金按年收取，并逐步递增并不相符；第三，开发商于年3月办理了土地使用权证，根据有关法律规定，教育用地的使用权最高年限为50年即案涉房屋所附着土地的使用权届满时间为年，而案涉房屋规划用途为幼儿园，无法办理产权变更登记手续。综合以上情况，本院认为双方之间的租赁合同应认定为房屋买卖合同性质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定案涉合同损害社会公共利益因而无效：案涉土地出让合同中虽未明确配建的幼儿园须无偿移交当地政府或教育主管部门，但无论开发商是否已缴纳了案涉20#楼所在主地的出让金，都不能改变案涉20#楼系属在土地出让时按有关文件规定要求同步规划建设的配套幼儿园。如案涉20#楼被任意买卖必然会妨碍国家教育政策的施行，损害社会公共利益，故一审法院认定双方之间的合同违反了上述《中华人民共和匡合同法》第五十二条第四项的规定，应为无效的合同并无不妥。
同观点案例：
案号：（）苏13民再79号
郑舒元与江苏中通房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷
裁判要旨：
关于第二个争议焦点，即中通公司与郑舒元之间的房屋买卖合同的效力。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
1.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。
恶意串通是指当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。无论是双方事先达成协议，抑或是一方作出意思表示，对方明知其目的非法而以默示的方式接受，均构成恶意串通。
本案中，根据中通公司与宿迁市国土资源局签订的土地出让合同的约定，幼儿园建成后应无偿移交当地政府，但中通公司在幼儿园房屋建成后并未无偿移交政府，而是将涉案幼儿园房屋擅自出售给郑舒元，势必对国家利益造成损害。中通公司在明知涉案幼儿园房屋应无偿移交政府的情况下出售房屋，其主观恶意明显。.......结合郑舒元于年10月27日向中通公司出具的情况说明，以及中通公司及其具体经办人员谢某在再审审理中关于双方签订合同相关事实的陈述，能够认定双方当事人恶意串通，提起本案诉讼的根本目的在于双方当事人明知涉案幼儿园房屋办理正常产权过户手续存在障碍，而意图通过诉讼程序达到侵害国有资产的目的。双方当事人恶意串通，损害国家利益，故双方签订的涉案幼儿园房屋买卖合同依法应属无效。
2.损害社会公共利益的合同无效。
本案中，土地出让规划中对幼儿园的配套及处理，是政府基于公共权力对学前教育资源的一种配置，具有社会公共利益属性。配套幼儿园是教育事业的政策性投资，属国有教育资产，应按属地移交当地政府举办幼儿园，不得改变其性质和用途。中通公司应按照其与宿迁市国土资源局签订的土地出让合同附件的约定将涉案幼儿园房屋无偿移交当地政府，其将涉案幼儿园房屋擅自出售给郑舒元的行为，损害了社会公共利益，故双方签订的涉案幼儿园房屋买卖合同依法应属无效。
案号：（）苏13民再78号
王梅、王侠等房屋买卖合同纠纷
裁判要旨：
本院认为:关于第一个争议焦点，即郑舒元与王梅、王侠、王婷之间的房屋买卖合同所涉幼儿园房屋是否系中通公司与宿迁市国土资源局签订的土地出让合同附件约定的应无偿移交当地政府的幼儿园。
经查，中通公司和宿迁市国土资源局签订的土地出让合同附件3拍卖地块规划设计条件第14项公共配套设施部分，虽然载明配套的幼儿园等应在一期工程中安排建设并无偿移交当地政府，但该土地出让合同第三章土地开发建设与利用第十九条约定本合同项下宗地在使用期限内政府保留对本合同项下宗地的规划调整权，拍卖地块规划设计条件也载明规划设计成果应报审。涉案幼儿园经相关规划部门审批，由一期工程改在二期工程中开发建设，中通公司仍应履行该土地出让合同中建设并无偿向当地政府移交配套幼儿园房屋的义务。王梅、王侠、王婷和郑舒元主张涉案幼儿园房屋与土地出让合同附件约定的应无偿移交给当地政府的幼儿园不是同一对象，无事实和法律依据，依法不予采信。
关于第二个争议焦点，即郑舒元与王梅、王侠、王婷之间的房屋买卖合同的效力。
损害社会公共利益的合同无效。土地出让规划中对幼儿园的配套及处理，是政府基于公共权力对学前教育资源的一种配置，具有社会公共利益属性。配套幼儿园是教育事业的政策性投资，属国有教育资产，应按属地移交当地政府举办幼儿园，不得改变其性质和用途。
本案中，郑舒元与王梅、王侠、王婷签订的房屋买卖合同转让的标的物系中通公司与宿迁市国土资源局签订的土地出让合同约定的建成后应当无偿移交当地政府的幼儿园房屋，中通公司擅自将该幼儿园房屋出售给郑舒元，郑舒元再转卖给王梅、王侠、王婷，虽然幼儿园房屋的用途未变，但其性质已变，势必损害社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，郑舒元与王梅、王侠、王婷签订的涉案幼儿园房屋买卖合同系无效合同。
（三）“租赁合同”部分有效说——认为案涉合同性质为租赁，小区幼儿园在移交政府之前，开发商具有占有使用和支配的权利，但是根据租赁相关法律规定，20年之类的租赁应当有效，20年之外无效。
而针对以租代售小区配套幼儿园这一现象，目前司法实践也有另一种裁判观点，即以租代售合同在20年租赁期内有效，超过20年部分无效：
案例：
（）鲁民初号
泰安市金府源置业有限公司与王鹏及第三人泰安市岱岳区粥店街道办事处、泰安市岱岳区教育和体育局房屋租赁合同纠纷一案
裁判要旨：
本院认为，案涉幼儿园为泰安市苹果园小区配套幼儿园，具有公益目的，原、被告订立幼儿园使用权转让合同，由原告提供幼儿园房屋建筑设施，被告占有、使用并交纳相应费用，根据查明事实，原、被告之间非买卖合同关系，而成立房屋租赁合同法律关系。《合同法》第二百一十四条第一款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”本案中，原、被告约定转让期限自本合同签订并首次交款之日起至年5月22日止，显然，租赁期限已超过了法定最高期限，超过部分当属无效，租赁期应缩减为法定的最高期限二十年，即按照该合同生效日期年7月2日起算至年7月2日届满。因双方所订立合同处于履行期内，现原告诉请解除合同，被告未同意，且原告行使合同解除权也不符合法定事由，对此，本院不予支持。城镇住宅小区配套幼儿园移交当地教育行政部门管理，是政府基于民生工程，对学前教育进行规范化管理的需要，系行政行为，不在本案审理范围。合同解除与否取决于原、被告双方就此是否达成合意，属当事人意思自治范畴，与原告向第三人岱岳区教体局办理幼儿园移交事宜并不存在逻辑上的关联，即使合同未解除，也不影响正常的移交。
（）粤民初号
雷州市******学与被告苏赐新、雷州市******民委员会、雷州市第三建筑工程公司租赁合同纠纷一案
裁判要旨：
本院认为，本案属于租赁合同纠纷，综合原告的诉求与被告的抗辩意见，本案争议焦点如下：
涉案《协议书》是否合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍有效”以及第二百一十四条第一款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，涉案《协议书》约定的租赁期限为23年5个月，已超过租赁期限最高限制，故涉案《协议书》的合法租赁期限应为20年，超出的3年5个月为无效部分。但租赁期限部分无效并不影响其他合同条款的效力，原告与被告在平等自愿、协商一致的基础上签订租赁合同，双方的意思表示真实，内容合法有效，故除了租赁期限的条款无效，涉案《协议书》其他条款均合法有效。
应否解除涉案《协议书》。原告以被告的租赁行为违反了政府和教育局的规定为由主张解除合同。《国办发13号国务院办公厅转发教育部等部门（单位）关于幼儿教育改革与发展指导意见的通知》第6点规定“不得借转制之名停止或减少对公办幼儿园的投入，不得出售或变相出售公办幼儿园和乡（镇）中心幼儿园”，是针对出售行为作出的规定，本案是租赁行为，故原告该主张不成立。《广东省发展学前教育三年行动计划》第三条第（一）项规定“不得将公办幼儿园出租，已出租的合约期满后要收回”，文件要求不得出租，已出租的合约期满后要收回，涉案《协议书》的合法租赁期限为20年，即自年1月30日至年1月29日，显然涉案《协议书》的合法租赁期限并未届满，故原告主张解除合同收回办园权，依法无据，不予支持。关于原告以《协议书》第五条第5项的约定为由主张被告违反国家政策或地方法规，广东省人民政府办公厅文件（粤府办28号）、湛江市人民政府办公室湛府办函（）50号《关于印发湛江市促进学前教育普惠健康发展行动方案和湛江市推动义务教育优质均衡发展行动方案的通知》均是管理性规定，并非是效力性规定，原、被告于年12月1日签订的《协议书》，除了租赁期限的条款无效，涉案《协议书》其他条款均合法有效，双方应予遵照履行。
钟延成律师团队随着城镇建设的进一步发展，小区配套幼儿园已经成为公共幼儿教育资源的重要组成部分，很大程度上影响我国学前教育的办学性质和未来发展。这决定着它绝对不能成为公办园或普惠性民办园之外的“畸形儿”，明确产权归属，正是确保其姓“公”的必然举措。